爱之晶：中国代孕规制完善的对策建议

本文旨在探讨与改进国内代孕规制的对策建议。代孕当前在国内的快速发展源于现行代孕立法规制与相关对策的不足。为此，中国代孕规制可从立法规制与依法规制两方面入手，以完善和加强代孕管理。依法规制则是在立法需要时间，尚无法立即起效的情况下，在现行的法律的框架下，依照现行的相关法律进行规制。

代孕的立法规制策略

法律必须与时俱进。中共十八届四中全会《决定》指出，法律是治国之重器，良法是善治前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。为此，要依法加强和规范医疗卫生、食品安全等方面的法律法规。这为包括代孕在内的医疗卫生问题的立法规制指明了方向。代孕应被纳入法治轨道，通过立法加以规制，这是治理代孕的最有效路径，也是治本之道。为此，需对现行代孕规制立法加以完善，关键点如下。

全面、彻底禁止代孕

法律规制效果不佳，可能源于规制模式或策略上的失误，尤其是规制力度与广度的欠缺。代孕在中国禁而不止，根本原因在于此。中国对代孕的禁止不应仅限于医疗机构与医务人员，而应扩及所有从事代孕活动的机构与人员。立法应将“国家禁止任何机构与人员实施任何形式的代孕，禁止任何机构和人员从事任何有关代孕的业务”作为一项基本原则在中国人类辅助生殖技术法中明确表达。将所有机构和个人所实施或从事的代孕及相关活动，包括代孕中介机构及其人员、网络媒体及其人员、法律服务机构及其人员所实施的与代孕有关的行为，全部纳入法律禁止范围；并明确规定违反法律为他人实施代孕的机构、人员以及为他人代孕或寻求他人代孕者的法律责任。同时，针对可能引发的海外代孕现象以及部分法律工作者参与海外代孕法律咨询业务的现象，立法中应作出明确表述，以使代孕在中国得到全面、彻底的禁止。进一步加强对代孕行业的监管，对于代孕服务机构和代孕中介需要有更严格的处罚和监管。

提升禁止代孕的立法效力层次

法律应与时俱进。在当前中国人类辅助生殖技术快速发展，代孕等相关法律问题日益凸显，而现行规章无法适应代孕规制实际需求的情势下，应考虑出台效力层级更高的行政立法（如《人类辅助生殖法》或《人类辅助生殖管理条例》），并在其中明确就代孕作出禁止性规定，加重对从事代孕的机构、人员的处罚力度，并对制作、发送和散发代孕广告的行为给予明确规制。同时，应赋予卫生、人口计生、公安、工商、民政、工信等相关部门综合治理的职责，保证代孕产业链各个环节的违法责任被及时追究。例如，可以在《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖管理条例》中规定：禁止代孕技术在医学临床上的应用，任何人不得从事代孕及相关活动。违反者，最高可处以50万元以下罚款，并没收全部违法所得；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过加强立法，可以有效遏制非法代孕，为寻求助孕的人们提供更规范的保障。

使代孕之法禁获得民事及刑事立法的支持

任何法律都不是独立运作的，需要其他立法配合。代孕规制作为一种涉及社会治理行为，也需要众多法律部门支持。禁止代孕不仅需在《人类辅助生殖法》等立法中明确规定，还需要民法与刑法的支持与配合。首先，在民事立法（如《合同法》或未来的《民法典》、《人格权法》等）中明确宣示代孕协议的非法性，并对代孕子女的法律地位作出明确规定，以便在代孕被全面、彻底禁止的同时，非法代孕产生的社会问题能在法律框架内得到合理解决。例如，相关法律可明确宣示：任何为第三人生育或妊娠之协议均属无效。代孕子女的母亲为代母，应依法承担抚养义务；代孕子女的父亲为委托人中的男性，依法承担抚养义务。委托人与代母发生亲权纠纷，要求确认亲权优先于代母的，人民法院不予支持。其次，应使代孕之法禁获得刑事立法的支持。借鉴其他国家和地区做法，考虑在中国刑法中增设“组织他人进行代孕罪”、“制作、发送、刊登代孕广告罪”、“实施代孕手术罪”等专门犯罪以及“非法买卖精子、卵子、受精卵或胚胎罪”、“强制供精罪”等相关犯罪，以运用刑法的威慑力遏制代孕在中国频发，保障辅助生殖技术在中国的健康发展。对于代孕的乱象，需要通过法律手段加以规范，特别是对于代孕链条中的各方参与者，应明确其法律责任，尤其要考虑提供专业法律咨询或代孕技术服务的相关方。

将代孕问题全面纳入中国立法视野

代孕问题看似微观，实则关涉医学发展、人口与计划生育、婚姻家庭、司法服务及伦理建设等众多领域。代孕产生的法律问题广泛辐射到民法、刑法、人口与计划生育法等众多部门法领域。中国相关立法应针对不足进行完善并协同配合。为此，中国相关立法应对中国公民或机构跨国或跨境从事代孕业务的行为是否具有违法性及如何处罚，法律服务工作者为代孕提供法律咨询如何规制，代孕子女与代母之间是否具有法律上的亲子关系，在代孕子女出生残疾或委托人毁约时由谁来抚养等问题，将代孕问题全面纳入立法规制的视野。通过细致的法律界定和明确的责任划分，有助于规范整个代孕行业，保障失独家庭的合法权益，并为代孕行业的发展提供清晰的指引，同时明确找人代孕费用的相关规定。